Речь представителя потерпевшего ст 159

Постановление Московского городского суда от 18 марта 2015 г. N 10-3217/15 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: предварительное слушание — взятка — предварительное расследование — уголовное дело — представитель потерпевшего)

Постановление Московского городского суда от 18 марта 2015 г. N 10-3217/15

Судья Лысенко А.Н. Дело N 10-3217

г. Москва 18 марта 2015 года

Московский городской суд в составе председательствующего — судьи Мохова А.В., единолично,

с участием прокурора отдела управления прокуратуры г. Москвы Григорова А.В., защитника — адвоката Александрова А.В., предоставившего удостоверение и ордер, представителя потерпевшего — адвоката Хечяна Д.С., предоставившего удостоверение и ордер, при секретаре Романовой Н.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Хечяна Д.С. на постановления Преображенского районного суда г. Москвы от 19.02.2015, которыми по итогам предварительного слушания ошибочным признано постановление о признании А_. потерпевшим по уголовному делу в отношении Романовой М.А., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, и назначено судебное заседание в общем порядке в отсутствие А_.

Выслушав выступление представителя потерпевшего — адвоката Хечяна Д.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, адвоката Александрова А.В., действующего в интересах подсудимой Романовой М.А., и прокурора Григорова А.В., полагавших постановление суда оставить без изменения,

В Преображенский районный суд г. Москвы в порядке ст. 222 УПК РФ поступило уголовное дело по обвинению Романовой М.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

Постановлением Преображенского районного суда г. Москвы от 19.01.2015 по уголовному делу назначено предварительное слушание.

По итогам предварительного слушания Преображенским районным судом г. Москвы 19.02.2015 вынесены постановление о признании ошибочным признание в ходе предварительного расследования потерпевшим по уголовному делу А_., которым фактически прекращен статус потерпевшего А_., и постановление о назначении по уголовному делу судебного заседания в общем порядке.

В апелляционной жалобе адвокат Хечян Д.С. в защиту интересов . считает постановления суда от 19.02.2015 незаконными, необоснованными, вынесенными с нарушением требований действующего уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что суд необоснованно признал ошибочным признание в ходе предварительного расследования А_. потерпевшим по уголовному делу, поскольку в результате совершения Романовой М.А. преступления . причинен имущественный вред. Не участие в судебном заседании Агиняна в качестве потерпевшего повлечет нарушение его процессуальных прав на возмещение материального ущерба от преступления, вынесение несправедливого приговора в отношении Романовой. Просит оба постановления суда от 19.02.2015 отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит постановление законным, обоснованным и мотивированным, а жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно обвинительному заключению Романова М.А., являясь адвокатом, представляя интересы М. по гражданскому делу в Тушинском районном суде г. Москвы, ввела в заблуждение доверенное лицо М_ — . относительно своих возможностей в положительном решении по гражданскому делу, для чего убедила . передать под видом взятки одному из судей Московского городского суда, рассматривающему апелляционную жалобу на решение Тушинского районного суда г. Москвы, денежные средства в общем размере 1 070 160 рублей. После этого . под видом взятки судье Московского городского суда передал адвокату Романовой М.А. денежные средства в указанном размере, которые Романова М.А. присвоила и распорядилась по своему усмотрению.

. при производстве предварительного расследования по уголовному делу признан потерпевшим в соответствии со ст. 42 УПК РФ.

В ходе предварительного слушания государственным обвинителем заявлено ходатайство о признании ошибочным признание . потерпевшим, которое судом удовлетворено и вынесено указанное решение.

Принимая решение о прекращении статуса потерпевшего . по уголовному делу суд строго руководствовался требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства и мотивировал свои выводы.

В соответствии с пунктами 24 и 30 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» как мошенничество следует квалифицировать действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, однако заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу. При этом владелец ценностей также должен нести уголовную ответственность, он не может признаваться потерпевшим по уголовному делу и не вправе претендовать на возвращение ценностей, переданных в виде взятки.

При таких обстоятельствах, учитывая обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, суд первой инстанции обоснованно прекратил статус потерпевшего .

Отсутствие в материалах дела решения следователя о наличии либо отсутствии в действиях . состава преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ, не влияет на принятое решение, поскольку решение об уголовном преследовании лица не входит в компетенцию суда.

Судебное решение основано на объективных данных, содержащихся в представленных материалах, принято в полном соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства и суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционной жалобы.

Постановление суда от 19.02.2015 о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания в общем порядке в соответствии с ч.7 ст. 236 УПК РФ обжалованию в апелляционном порядке не подлежит, в связи с чем доводы жалобы в этой части не основаны на требованиях закона.

Нарушений требований действующего уголовно-процессуального законодательства, влекущего отмену или изменение судебного решения, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389 20,28,33 УПК РФ,

Постановление Преображенского районного суда г. Москвы от 19 февраля 2015 года о признании ошибочным признание в ходе предварительного расследования . в качестве потерпевшего (о прекращении статуса потерпевшего) по уголовному делу в отношении Романовой М.А., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Обсуждения

Авторская статья «ЗАЩИТА ПРИ ОБВИНЕНИИ В МОШЕННИЧЕСТВЕ» (ст. 159 УК РФ)

11 сообщений

Аналитическая статья
«ЗАЩИТА ПРИ ОБВИНЕНИИ В МОШЕННИЧЕСТВЕ» (ст. 159 УК РФ)

Мошенничеством признается хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием.
Такую формулировку данного вида экономических преступлений дает нам Уголовный кодекс РФ.
Неудивительно, что такое расплывчатое понятие нередко становится благоприятной почвой для злоупотреблений, когда правоохранители заблуждаясь либо действуя сознательно притягивают обычные хозяйственные операции к составу ст. 159 УК РФ.
Для эффективной защиты от такого обвинения необходимо две основных составляющих: 1) понимание того, что из себя представляет мошенничество, как уголовно-наказуемое деяние, 2) четкое понимание содержания и гражданско-правового смысла сделок и хозяйственных операций, которые вменяются в качестве преступных.
Более четко понять что есть мошенничество и из каких элементов состоит это деяние поможет определение самого хищения. В соответствии с примечанием 1 к ст. 158 УК РФ под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Уже из имеющихся формулировок мы можем сделать вывод, что для образования состава мошенничества необходимо наличие самого хищения, а для этого преступное действие должно обладать следующими обязательными элементами:
а) должно быть направлено на чужое имущество (то есть у предполагаемого преступника не должно быть на него никаких прав. Невозможно совершить хищение того имущества, на которое у тебя имеется право распоряжения),
б) умысел фигуранта должен быть изначально направлен на безвозмездное изъятие чужого имущества у законного владельца (практический смысл заключается в том, что, например, невозможность оплаты полученного имущества по независящим от обвиняемого обстоятельствам не может расцениваться, как хищение, вообще, и как мошенничество, в частности),
в) хищение образуют изъятия имущества, которые обладают признаком противоправности, то есть совершенные помимо либо вопреки воле собственника этого имущества,
г) наличие ущерба, причиненного собственнику, обязательно. Возбуждение уголовного дела по данной категории дел без заявления собственника (либо иного владельца) незаконно.
Вот эти четыре основные составляющие понятия хищения чаще всего и помогают отграничить обычную гражданско-правовую сделку от мошенничества.

Когда Вы сталкиваетесь с «заказными» уголовными делами, которые возбуждаются по ст. 159 УК РФ, как правило, в какой-либо из трех указанных выше составляющих правоохранителями будет допущена подмена понятий.
Если Вы обнаружили где именно она допущена, то у Вас есть несколько вариантов поведения, среди которых:
— обжаловать возбуждение уголовного дела в порядке ст. 125 УПК РФ, если в материалах дела и в Вашем распоряжении уже достаточно доказательств, которыми можно подтвердить вашу позицию;
— ходатайствовать перед следствием о проведении следственных действий и приобщении к материалам уголовного дела дополнительных документов, подтверждающих Вашу позицию.
На этапе следствия по уголовному делу важно понимать, что не всегда стоит раскрывать свою позицию органам предварительного следствия до рассмотрения уголовного дела в суде, идя по пути обжалования постановления о возбуждении уголовного дела, т.к. это может подсказать Вашим оппонентам какие слабые места уголовного дела необходимо «укрепить».
Надо отметить, что само по себе обжалование постановления о возбуждении уголовного дела очень редко приносит желаемый для защиты результат.
Что касается закрепления Вашей версии в уголовном деле, то ассортимент средств, которые можно использовать для этого, будет зависеть от конкретной ситуации. Главное, чтобы в материалах уголовного дела имелась совокупность доказательств, подтверждающих Вашу версию. В зависимости от необходимости ходатайствуйте о допросе подозреваемого или обвиняемого, дополнительных свидетелей, о приобщении к материалам уголовного дела документов, о проведении необходимых экспертиз, предлагайте свои вопросы экспертам.
Иными словами, с умом используйте весь арсенал способов доказывания своей версии события и старайтесь занять активную позицию в деле.

Ознакомление с материалами уголовного дела (статья 217 УПК РФ).

Если же Вам не удалось убедить следственные органы в своей невиновности, то по завершении всех следственных действий по делу, обвиняемый и его защитник приглашаются для ознакомления с материалами уголовного дела.
Эта процедура регламентируется статьей 217 УПК РФ.
Данная стадия очень важна. Здесь Вам будут представлены для ознакомления все материалы уголовного дела, которые собраны следствием, за редким исключением. К таким исключениям относятся копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Они хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.
Рекомендуем отнестись к данной стадии со всей внимательностью.
При ознакомлении с материалами дела обвиняемый и его защитник имеют право выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств.
В связи с чем рекомендую вам создать полную фотокопию материалов уголовного дела. Не было случая, когда это оказалось бы не нужным.

Стадия ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела имеет очень важное значение не только с точки зрения понимания того, при помощи каких доказательств следствие обосновывает преступность вменяемого деяния и виновность обвиняемого, но и с точки зрения возможности заявления одного из следующих ходатайств:
— о применении особого порядка судебного разбирательства;
— о проведении предварительных слушаний.
По некоторым другим категориям дел на данной стадии возможно также заявление ходатайств о рассмотрении уголовного дела судом присяжных или коллегией из трех судей, но такая возможность по уголовным делам о мошенничестве действующим уголовно-процессуальным законом, к сожалению, не предусмотрена.

После ознакомления с материалами уголовного дела следователем составляется соответствующий протокол, куда заносятся заявленные ходатайства участвующих лиц.
На данной стадии можно также заявить ходатайства о производстве дополнительных следственных действий.

После ознакомления с материалами дела следователь в соответствии со ст. 220 УПК РФ с согласия руководителя следственного органа направляет обвинительное заключение с уголовным делом прокурору.
Прокурор согласно ст. 221 УПК РФ рассматривает уголовное дело и в течение 10 суток принимает по нему одно из следующих решений:
1) об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд;
2) о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями;
3) о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду.
В случае сложности или большого объема уголовного дела 10-дневный срок для принятия прокурором решения может быть продлен до 30 суток.

После утверждения обвинительного заключения прокурором уголовное дело направляется в суд, о чем уведомляются участники дела, копия обвинительного заключения вручается обвиняемому, а также защитнику при наличии соответствующего ходатайства.

Уголовные дела о мошенничестве с точки зрения процедуры их рассмотрения, предусмотренной УПК РФ, не будут иметь отличия от уголовных дел других категорий. Отличие этой специфичной категории дел заключается в процессе доказывания, которому всегда уделяется самое большое внимание всеми участниками уголовного судопроизводства.

В соответствии со ст. 227 УПК РФ По поступившему уголовному делу судья принимает одно из следующих решений:
1) о направлении уголовного дела по подсудности;
2) о назначении предварительного слушания;
3) о назначении судебного заседания.

В данной статье не будем рассматривать варианты передачи дела по подсудности и предварительного слушания, потому что с первым случаем вы имеете очень небольшой шанс столкнуться, а тема предварительного слушания заслуживает быть отдельной статьей. Отметим только, что избранная на период предварительного следствия мера пресечения, при всех прочих равных условиях, будет оставлена судом прежней.
Опустим также иные процессуальные моменты, которые осуществляются судом на начальной стадии по поступившему уголовному делу, и будем исходить из того, что обвиняемым занята позиция по доказыванию своей невиновности в инкриминируемом мошенничестве и он пытается добиться одной из поставленных целей: оправдание или переквалификация содеянного на преступление меньшей тяжести.

Статья 273 УПК РФ гласит:
«1. Судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения — с изложения заявления частным обвинителем.
2. Председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению.»
Важно отметить, что высказать свое отношение к предъявленному обвинению подсудимый может как в самом начале судебного следствия, так и позднее. Выбор времени, когда подсудимым будет выражена его позиция, зависит от особенностей конкретного уголовного дела о мошенничестве с учетом особенностей доказательственной базы по нему.

В статье 240 УПК РФ закреплен принцип непосредственности судебного разбирательства. Указанная статья гласит:
«В судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.»
На практике это означает, что судом будут непосредственно исследованы все собранные следствием и защитой доказательства за все время следствия по уголовному делу: будут вызваны в суд и допрошены все свидетели и участники уголовного дела, эксперты, оглашены все экспертизы и иные письменные доказательства.
Важно помнить, что суд огласит и исследует только те доказательства, которые будут заявлены обвинением и защитой.
Это принципиально важный момент, потому что в дальнейшем, после окончания стадии судебного следствия, стороны не вправе будут при обосновании своей позиции ссылаться на те доказательства, которые не были предметом непосредственного исследования судом, а суд не сможет использовать неисследованные непосредственно доказательства при постановке приговора.

Касательно самого процесса доказывания по делам о мошенничестве в суде, то эта тема может быть предметом отдельной статьи.
Важно отметить, что здесь вам понадобится глубокое понимание самого содержания мошенничества, как уголовно-наказуемого деяния, категории вины в уголовном праве и глубокое понимание содержания гражданско-правовых операций и сделок, которые вменяются в качестве мошеннических действий.
Безусловно, что на данном этапе наиболее важна активная позиция защитника, а его профессионализм играет ключевое значение.

Прения сторон и последнее слово подсудимого

Для понимания довольно общей сути стадии прений и последнего слова подсудимого достаточно изучить 3 посвященные им статьи УПК РФ.
Статья 292 УПК РФ Содержание и порядок прений сторон:
«1. Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый.
2. В прениях сторон могут также участвовать потерпевший и его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.
3. Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом. При этом первым во всех случаях выступает обвинитель, а последними — подсудимый и его защитник. Гражданский ответчик и его представитель выступают в прениях сторон после гражданского истца и его представителя.
4. Участник прений сторон не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.
5. Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон. При этом председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми.
6. После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.
7. Лица, указанные в частях первой — третьей настоящей статьи, по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, указанным в пунктах 1 — 6 части первой статьи 299 настоящего Кодекса. Предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы.»

Статья 293 УПК РФ Последнее слово подсудимого:
«1. После окончания прений сторон председательствующий предоставляет подсудимому последнее слово. Никакие вопросы к подсудимому во время его последнего слова не допускаются.
2. Суд не может ограничивать продолжительность последнего слова подсудимого определенным временем. При этом председательствующий вправе останавливать подсудимого в случаях, когда обстоятельства, излагаемые подсудимым, не имеют отношения к рассматриваемому уголовному делу.»

Статья 294. Возобновление судебного следствия
«Если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, то суд вправе возобновить судебное следствие. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово.»
После последнего слова подсудимого суд удаляется в совещательную комнату для постановки приговора.

Данная статья является авторской и все материалы являются интеллектуальной собственностью адвоката Левченко Данила Николаевича. При копировании материалов, ссылка на сайт обязательна.
01.07.2014

Уголовная ответственность адвоката за мошенничество

Статьи по теме

Самым распространенным преступлением, совершаемым недобросовестными российскими адвокатами, является мошенничество. Какую стратегию выбрать в случае обвинения и как разграничить адвокатское мошенничество и посредничество адвоката во взятке?

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте для участников уголовного процесса. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.

Мошенничество (ст. 159 УК РФ) является наиболее распространенным составом преступления, которое органы следствия находят в неблаговидных поступках российских адвокатов.

Согласно статистике адвокатских палат субъектов РФ из всех случаев прекращения статуса адвоката в связи с осуждением по приговору суда (п. 2 ч. 1. ст. 17 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», мошенничество — наиболее часто встречающийся состав. Несмотря на распространенность, этот состав в контексте адвокатской деятельности исследован крайне слабо. Дело в том, что ст. 159 УК РФ можно отнести наряду, например, со ст. 213 УК РФ (хулиганство), к такой категории составов, как «запасные». Порой, когда у органов следствия не хватает ресурсов вменить обвиняемому какую-либо «основную» статью, они склонны перейти на «запасную». Это говорит о том, что запасные статьи являются «резиновыми», то есть при кажущейся простоте они позволяют подвести значительный блок социальных отношений под отношения уголовно наказуемые.

Обладая определенным эмпирическим массивом кейсов, представим классификацию случаев, связанных с привлечением адвокатов к уголовной ответственности за мошенничество. Общая формула мошенничества применительно к адвокату такова: адвокат путем обмана или злоупотребления доверием похищает или приобретает право на имущество. Первое основание для классификации — по субъекту противоправного посягательства (потерпевший). Согласно судебной практике потерпевших от мошенничества адвоката может быть два: государство и клиент (доверитель).

Полезные документы

Мошенничество в отношении государства

Речь идет о назначенных адвокатах, то есть тех, кто оказывает адвокатскую помощь доверителю за счет государства. Дела о мошенничестве назначенных адвокатов крайне редки, что, впрочем, может свидетельствовать и о латентности данного вида противоправного деяния2. Общая фабула подобных дел такова: адвокат заключает с клиентами соглашение, получает гонорар, а затем по этому же делу получает от государства оплату как назначенный защитник.

Из практики. Следственный комитет РФ по Архангельской области и Ненецкому автономному округу предъявил адвокату обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ (мошенничество). Адвокат обвинялся в том, что с двумя клиентами заключил соглашение об оказании юридической помощи и получил от них часть гонорара в размере 47 тыс. руб. По окончании дела адвокат предоставил следователю и в суд документы, обосновывающие выплату ему вознаграждения как адвокату, участвующему в качестве защитника по назначению органа предварительного следствия и суда. В результате адвокату было выплачено около 19 тыс. руб. из федерального бюджета3.

Обман в этом случае заключался в том, что адвокат скрыл от государства то обстоятельство, что он не имел право на получение вознаграждения за счет федерального бюджета. Данную категорию дел, можно обозначить концептом «дважды полученное». Однако по подобным категориям дел у органов следствия и судов бывают и осечки.

Из практики. Адвокат М. был осужден за покушение на мошенничество. Приговором суда он признан виновным в том, что, выступая по уголовному делу в качестве защитника, путем обмана покушался на похищение денежных средств из федерального бюджета. В 1996 году адвокат заключил с матерью обвиняемого Ж. соглашение об участии в деле ее сына в качестве защитника на предварительном следствии и в суде. На счет коллегии адвокатов была внесена денежная сумма в размере 5 тыс. руб. По окончании рассмотрения дела адвокат обратился в суд с заявлением об оплате его услуг в качестве назначенного адвоката в сумме 1932 руб.4.
В ходе рассмотрения этого дела в вышестоящих судебных инстанциях выяснилось, что адвокат полностью выполнил свои обязательства по соглашению, и дело его доверителя было направлено на дополнительное расследование. Дальнейшее же участие адвоката в деле оплачено по соглашению не было, и он продолжал участвовать в деле в качестве защитника по назначению суда. Судебные решения в отношении адвоката М. были отменены и дело производством прекращено.

Весьма печальным в этой связи выглядит отсутствие правоприменительной практики о привлечении назначенных адвокатов к уголовной ответственности за мошенничество в связи с тем, что они не выполняли своих обязанностей перед доверителем. О том, что подобные ситуации носят массовый характер, свидетельствует дисциплинарная практика адвокатских палат. Отсутствие же уголовных дел мы связываем с тем, что заказчику адвоката (государству) в лице его правоохранительных органов совершенно не важно, «отработает» или нет адвокат полученный от государства гонорар.

Мошенничество в отношении клиента

Между адвокатом и клиентом устанавливаются гражданско-правовые отношения по предоставлению адвокатской помощи (услуг). По соглашению клиент обязуется предоставить адвокату определенную денежную сумму (гонорар), а адвокат предоставляет клиенту юридическую услугу. Мошенничество будет зафиксировано в том случае, когда адвокат денежные средства получил, но услугу не оказал. Здесь необходимо разделить две ситуации. Первая — адвокат не собирался оказывать юридическую помощь, вторая — адвокат оказывает юридическую помощь ненадлежащего качества. Дисциплинарная практика адвокатских палат пестрит примерами второго случая. Доверители после проволочек со стороны своих адвокатов обращаются в адвокатские палаты с жалобами на то, что их поверенный ничего по делу не делает.

Из практики. В жалобе Б. указано, что она заключила договор с адвокатом С.П.Ю. на представительство ее интересов при подаче иска и рассмотрении гражданского дела. Адвокат в течение длительного времени не подавал документы в суд, затем, в феврале 2005 года совместно с Б., приехавшей для этого специально из г. Москвы, заявление было подано, но в течение более чем 10 месяцев дело к слушанию не назначается, адвокат избегает встреч с ней, не отвечает на телефонные звонки. В настоящее время Б. желает отказаться от помощи адвоката, но не может забрать у него свои документы и гонорар в размере 5 тыс. руб., заплаченный за ведение дела в октябре 2004 года, просит адвокатскую палату оказать ей в этом содействие.

Анализ подобных дисциплинарных дел показывает, что, как правило, клиенты завышают требования к своему адвокату и в подавляющем большинстве случаев речь идет не о мошенничестве, а о ненадлежащем выполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей.

Но встречаются дисциплинарные дела и первой ситуации, когда квалификационная комиссия фиксирует следующее: «Весь период доверитель пытался получить от адвоката, которой были переданы несколько копий документов и один подлинник, сведения о выполнении поручения, однако адвокат на запросы доверителя не реагировала, до настоящего времени доверитель не получал от нее каких-либо уведомлений, в том числе и об отказе от исполнения поручения…»5. Если в подобных случаях адвокат не предоставляет доказательства выполнения своей работы, к нему может быть применен такой вид наказания, как лишение статуса адвоката.

Что касается привлечения адвоката к уголовной ответственности, то формально его действия подпадают под состав мошенничества, так как в случаях, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у лица до получения чужого имущества.

Нам не удалось найти примеры привлечения адвокатов к уголовной ответственности за мошенничество, выразившееся в том, что они получили гонорар, заведомо зная, что обязательство выполнять не будут. Существуют лишь упоминания о подобных кейсах в научной литературе, впрочем, эти источники не внушают доверия.

Обман адвоката при мнимой взятке

Отдельного рассмотрения заслуживает такой подвид мошенничества адвоката в отношении клиента, как обман при мнимой взятке.

Именно этот подвид мошенничества со стороны адвокатов является не только самым распространенным, но и самым широко цитируемым. Общая фабула дела такова: адвокат взял у доверителя деньги для передачи их должностному лицу и присвоил их.

Из практики. В начале ноября 2013 года адвокат Долькин пообещал своей подзащитной, обвиняемой в совершении мошенничества в особо крупном размере, решить вопрос о переквалификации ее действий на менее тяжкий состав преступления, а также о назначении ей впоследствии условной меры наказания («волгоградское дело»). За такую услугу он потребовал от женщины 1 млн 800 тыс. руб., якобы необходимых для передачи «определенным» должностным лицам. В ходе неоднократных встреч с обвиняемой адвокат склонял ее к передаче денег. В конечном счете подследственная согласилась. 13 февраля 2014 года при получении требуемой суммы адвокат был задержан.

В подобных случаях возможна конкуренция двух составов преступлений — мошенничества и посредничества во взятке. Одновременное вменение адвокату этих двух составов невозможно. Верховный Суд РФ указал, что «в случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, заведомо не намеревалось передавать ценности в качестве взятки должностному лицу либо посреднику и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество без совокупности с преступлением, предусмотренным частью 5 статьи 291.1 УК РФ». Анализ судебной практики показал, что данное правило соблюдается и одновременное привлечение адвоката за мошенничество и посредничество крайне редко. Однако с позиции уголовного процесса судопроизводство по этим двум составам если не идентично, то зачастую не различимо. Обозначим основные проблемы ведения дела по обману адвоката при мнимой взятке.

Провокация при обмане адвоката при мнимой взятке

Апеллирование к провокации взятки, как правило, — та стратегия защиты, которую выбирает адвокат, в ней подозреваемый. Так, по «владивостокскому делу» адвокат Золотарёв указал, что «оперативные работники ФСБ, производившие его задержание, потребовали от него передать изъятые у него деньги одному из следователей УВД по Советскому району Владивостока в обмен на свободу. Золотарёв, с его слов, отказался от такого „сотрудничества“, посчитав все обвинения в свой адрес ложными, заявление гражданина М. — лживым, а действия оперативных работников — провокационными».

Подобная позиция адвоката представляется крайне слабой по нескольким причинам.

1. Эта позиция основана на следующем топосе:«Следствие хочет вывести адвоката из дела». Но этот топосне является распространенным. В современном судопроизводстве адвокат — далеко не такая важная фигура. Проводить такие сложные оперативно-следственные мероприятия, как переубеждение доверителя адвоката в нечистоплотности своего защитника, установление аппаратуры в адвокатском офисе и т. п. ради того, чтобы вывести адвоката из дела? Как говорится, «овчинка выделки не стоит». Кроме того, органы следствия располагают достаточно широким инструментарием для удаления адвоката, и устраивать в отношении него подобные провокации — крайне сомнительный шаг.

2. Если бы у оперативных работников не было информации о том, что у адвоката и должностного лица существует предварительное соглашение по взятке или налажена практика по ее передаче, они бы не стали выходить к адвокату с предложением поучаствовать в следственном эксперименте и передать взятку по назначению.

И все же, что делать, если угроза провокации адвоката налицо? Существуют «тонкие места» при провокации адвоката в контексте рассматриваемого кейса. Нами было обращено внимание на то обстоятельство, что адвокаты объясняют получение денег от своих клиентов в ходе следственного эксперимента как получение законного адвокатского гонорара. И это был бы веский аргумент, если бы не одно обстоятельство. Адвокат берет деньги, но не «успевает» их оформить. Так, по «владивостокскому делу»: «Со слов самого подзащитного следует, что Золотарёв вымогал у него 500 тысяч, но те 202 тысячи рублей, которые были изъяты у адвоката, вовсе не являются взяткой — это узаконенный гонорар за сложное уголовное дело, прописанный в официальном договоре. После передачи денег Золотарёв даже не получил возможности выдать официальные приходные документы на получение денег, так как сразу же был задержан сотрудниками ФСБ».

Рекомендация адвокатам

Перед получением гонорара адвокату необходимо его документально оформить для того, чтобы не было сомнений в том, что деньги, передаваемые клиентом, действительно являются гонораром.

Выбор между мошенничеством и посредничеством. Очень важный для адвоката, попавшего в такую ситуацию, выбор «обвинения». В большинстве случаев у адвоката, задержанного по подозрению в том, что он взял у доверителя денежные средства для передачи, есть две стратегии.

Первая — признать, что он действительно взял деньги для передачи и вторая — что он не имел намерения этого делать. Проведем прогностический эксперимент. Посмотрим на примере «волгоградского дела» какие бы санкции грозили адвокату при выборе мошенничества или посредничества. В случае выбора мошенничества Долькину бы грозила квалификация его деяний по ч. 4 ст. 159 УК РФ — мошенничество, совершенное в особо крупном размере. Максимальная санкция в этом случае составляет лишение свободы на срок до 10 лет со штрафом в размере до 1 млн руб. В случае выбора Долькиным посредничества во взяточничестве действия адвоката были бы квалифицированы по ч. 4 ст. 291.1 УК РФ — посредничество во взяточничестве, совершенное в особо крупном размере. Тогда максимальным наказанием могло бы быть лишение свободы на срок до 12 лет со штрафом в размере 70-кратной суммы взятки. Своеобразным «бонусом» в случае выбора посредничества стало бы приложение к ст. 291.1 УК РФ, согласно которому лицо, являющееся посредником во взяточничестве, освобождается от уголовной ответственности, если оно после совершения преступления активно способствовало раскрытию и (или) пресечению преступления и добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о посредничестве во взяточничестве. Опираясь на математические законы, видно, что Долькину целесообразней было бы между мошенничеством и посредничеством во взяточничестве выбрать первое — 10 лет лишения свободы против 12 лет. Хотя, следует признать, что санкции статей сопоставимы.

Допустим, что волгоградский адвокат выбрал мошенничество и ему было назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы и штраф в размере 100 тыс. руб. Примечательно, что в вопросе размера наказания для адвокатов в подобных ситуациях наблюдается более-менее устойчивая правоприменительная практика. Так, тверскому адвокату при подобных же обстоятельствах и при подобной квалификации по ч. 4 ст. 159.1 УК РФ было назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы. Такое же наказание назначил суд г. Энгельса адвокату Старосельцевой за мошенничество на сумму 910 тыс. руб. и плюс штраф в 10 тыс. руб.

В случае квалификации по менее тяжкой части ст. 159 УК РФ возможно наказание и без реального лишения свободы. Так, приговором Таганрогского городского суда адвокат Демьянченко признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30. ч. 2 ст. 159 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы без ограничения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Необходимо пояснить концепт «выбрать между мошенничеством и посредничеством». Под этим концептом здесь понимается возможность адвоката при описываемой ситуации своими действиями «подтолкнуть» следствие к той или иной квалификации его деяния. Само следствие в различных ситуациях склонно к тому или иному выбору. Например, в «владивостокском деле» следствие, предлагая адвокату передать взятку по назначению, было явно склонно к квалификации поступка адвоката по статье за посредничество во взяточничестве.

Но в большинстве случаев следствие «настроено» на мошенничество. Например, это видно, когда органы следствия заявляют: «Следствие установило, что юрист-мошенник обратился к адвокату обвиняемого в грабеже с предложением «решить все вопросы со следствием за 300 тыс. руб.«». При этом, как сообщил представитель Следственного комитета, подозреваемый «ввел жертву в заблуждение относительно своих намерений и возможностей». Нежелание следствия расследовать дело «глубже» в сторону посредничества во взятке понятно. Для этого необходимы ресурсы, как интеллектуальные, так и административные. А так как их порой недостаточно, дело оставляют в формате мошенничества. Это просвечивается иногда в материалах дела. Так, по «энгельсовскому делу» адвокат взяла деньги для отмены приговора, кассационная инстанция областного суда приговор действительно отменила (как считают в Следственном комитете, по формальным основаниям) и направила дело на новое рассмотрение. Тем самым следствие не нашло следов преступной связи межу адвокатом и членами областного суда, и адвокат был осужден за мошенничество.

Конечно, самому адвокату легче выбрать мошенничество, впрочем, как уже говорилось выше, с точки зрения наказания этот выбор является и более приоритетным по сравнению с возможной квалификацией посредничества во взятке.

Слишком большой гонорар

Чрезмерно завышенная сумма гонорара адвокату является одним из доводов обвинения в том, что деньги, полученные адвокатом, имели как минимум «двойное назначение». В большинстве изученных нами кейсов адвокатам передавались значительные суммы. И даже довод последних о том, что размер адвокатского гонорара ничем не ограничен, не производил должного впечатления ни на следствие, ни на суд. Так, по «энегельсовскому делу» суд указал, что «в ходе следствия и на суде адвокат своей вины не признала и заявила, что деньги она брала в качестве гонорара за свои услуги, а оценить их могла в любом размере, мол, закон этого не запрещает». Однако, суд отвел подобный довод, указав, что «обычные расценки на адвокатские услуги значительно ниже».

Рекомендации

В завершение можно сделать ряд выводов и рекомендаций.

1. Мошенничество (ст. 159 УК РФ) является наиболее распространенным составом преступления в отношении адвокатов в связи с его неопределенностью.

2. Адвоката не привлекут к уголовной ответственности за мошенничество в случае, если он не выполняет свои обязательства перед клиентом.

3. Перед получением гонорара адвокату необходимо его документально оформить для того, чтобы не было сомнений в том, что деньги, передаваемые клиентом, действительно являются гонораром.

4. В случае с мнимой взяткой суды назначают адвокатам наказание от 3 до 4 лет лишения свободы.

5. С позиции размера наказания квалификация деяния адвоката как мошенничество была бы для него предпочтительней, чем квалификация посредничества во взятке.

6. Завышенный гонорар является косвенным признаком мнимого посредничества во взятке.

Смотрите еще:

  • Можно ли не разводясь подать на алименты Как подать на алименты на мужа, не разводясь с ним? Здравствуйте!Подскажите пожалуйста,как и что мне сделать что б подать алименты на мужа(живя с ним в браке), какие нужны документы и форма заявления? И могу ли я сделать Соглашение об алиментах?Куда его нужно будет отдавать и на какой […]
  • Если ип оплатили счет с ндс ИП на УСН 6%. Как оплатить счет с НДС 18%? Добрый день! Я ИП на УСН 6 %, мне исполнитель выставил счет с НДС 18%. Как мне его оплачивать? Если я оплачу данный счет, как мне отчитываться перед налоговой за оплату счета с НДС? И если исполнитель вышлет мне на подпись счет-фактуру, как мне […]
  • Исковая и предпринимательская давность Успеть вовремя, или Как правильно применять нормы ГК РФ об исковой давности Масштабные изменения ГК РФ затронули и нормы, регулирующие институт исковой давности. Так, начиная с 2013 года поправки в гл. 12 "Исковая давность" ГК РФ были внесены тремя законами (Федеральным законом от 7 мая […]
  • Алименты 2014 рф Алименты на детей в 2015 году Эта статья устарела! Обо всех основных изменениях в алиментном законодательстве с 1 января 2017 года читайте в следующем материале на нашем сайте: → Алименты в 2017 году — изменения и свежие новости ← Законодательство и правоприменение в сфере алиментных […]
  • Первомайский исполком г минска очередь на жилье Очередь на жилье: есть ли смысл в ней стоять По данным Белстата, на начало 2015 года в Беларуси в очереди на жилье были зарегистрированы более 740 тысяч граждан. Больше всего в Минске — 231 тысяча, в каждой из областей — от 65 до 105 тысяч. И жилье строят, и очередь прореживают, но она […]
  • Декларация налог на имущество организаций в 2014 году пример Рассчитываем налог на имущество организаций по-новому Осталось совсем немного времени до 30 марта – последнего дня сдачи налоговой декларации по налогу на имущество организаций. Сама форма декларации осталась прежней, а вот порядок расчета налога для многих организаций изменился. ФОРМА […]
  • Выписка ребенка из дома Выписка ребенка с целью продажи дома, если мать против выписки Добрый вечер, у меня такой вопрос, я разведен с бывшей супругой. Развод был без каких либо проблем(развод по ее инициативе,т.е. она от меня ушла). Прошло более 4 лет после расторжения брака. Есть ребенок, он прописан у меня в […]
  • Статья 1216 коап рф Статья 12.16 КОАП РФ. Несоблюдение требований, предписанных дорожными знаками или разметкой проезжей части дороги 26 сентября 2017 10 октября 2016 19 июня 2015 С 19 июня 2015 года действуют новые редакции Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовного […]